Norme permissive et droit public - Présentation synthétique

Présentée comme contradictoire, la notion de norme permissive perturbe les conceptions traditionnelles de la norme juridique. En effet, dès lors que cette dernière est définie comme un commandement assorti de la menace d’une sanction, l’idée même d’une norme qui ouvrirait une simple faculté à son destinataire fait question. Classiquement, la norme juridique exprime ce qui doit être (« il faut faire… », « il est interdit de… ») ; or, la norme permissive exprimerait moins un devoir être (Sollen), qu’un être (Sein), c’est-à-dire ce qui est : une absence d’impératif, de contrainte. Toutefois, l’antilogie prétendue de la notion de norme permissive pourrait n’être que d’ordre analytique, liée aux conceptions dominantes de la normativité juridique : un fonds théorique dominé par l’axiome de l’imperium du droit, particulièrement prégnant en droit public.

Si la notion de norme permissive transcende les cloisonnements disciplinaires du droit, son étude sera cependant limitée à une relation particulière : celle qu’elle entretient avec le droit public, où elle soulève un certain nombre de questions. Par ailleurs, la notion ayant été principalement discutée en théorie du droit – essentiellement par la doctrine étrangère –, la présente étude propose de renouveler l’approche de la norme permissive par une réflexion la situant dans le droit positif. Toutefois, la question théorique ne pourra pas être ignorée ; elle s’impose pour identifier la norme permissive dans le droit public, c’est-à-dire dépasser le constat du simple phénomène de la permissivité normative dans le droit et envisager l’existence d’une notion autonome de norme permissive (Première partie). Une fois admise comme élément de l’ordonnancement juridique, la norme permissive sera étudiée du point de vue de ses implications sur le droit public : non seulement elle tend à modifier le rapport au droit de ses destinataires, mais elle témoigne aussi d’un intérêt technique notable, en favorisant l’adaptabilité du droit (Seconde partie).

Première partie
L’identification de la norme permissive dans le droit public

La norme permissive se présente comme un phénomène du droit public positif qu’il convient de caractériser ; elle semble aussi constituer une notion, dont l’autonomie suppose de reconsidérer une approche de la normativité juridique traditionnellement fondée sur l’idée d’impératif.

La caractérisation du phénomène

Cette caractérisation exige une définition générique de la norme permissive, que la doctrine n’apporte pas clairement, et ne justifie guère. Si une approche du droit par la logique (la logique des normes, ou logique déontique) constitue un socle élémentaire permettant l’identification de la norme permissive comme droit bilatéral de faire et de ne pas faire, l’appréhension doctrinale de la norme permissive se limite souvent à une lecture binaire (norme impérative/norme permissive) ou finaliste du droit, sans toujours permettre de distinguer efficacement la norme permissive d’autres qualifications relativement proches, comme celles de norme d’habilitation ou de norme supplétive. Une définition de la norme permissive construite sur la notion de faculté semble pertinente : plus générale et plus discriminante que d’autres critères d’identification avancés (droit, pouvoir, liberté…), cette notion rend compte de deux aspects importants de la permissivité normative. D’une part, elle souligne la dimension potestative des normes permissives : l’ouverture d’une faculté préserve la libre appréciation de son destinataire d’en faire usage ou non. La mise en œuvre de la norme est ainsi liée à la volonté de son destinataire. D’autre part, la notion de faculté permet d’exprimer la situation d’indifférence normative dans laquelle se trouve ce dernier : quel que soit son choix (usage positif ou négatif de la faculté ouverte), il ne fera jamais que ce que le droit permet et ne se trouvera jamais en situation de violation du droit, puisqu’il est logiquement impossible de méconnaître une règle qui ouvre une faculté de faire, dans la mesure où elle permet également de ne pas faire. Au contraire, les normes impératives (injonctions ou prohibitions) ne placent jamais leur destinataire dans une situation d’indifférence normative, puisqu’elles déterminent un comportement conforme et un comportement non conforme au droit.

La norme permissive peut donc se définir comme toute norme juridique ouvrant une faculté d’action à son destinataire – personne publique ou privée –, ce dernier bénéficiant d’une liberté de détermination qui rend son choix indifférent sur le plan normatif. L’application de ce critère permet de rendre compte du caractère polymorphe de la catégorie des normes permissives. Sur le plan formel, elles présentent une certaine inconstance, en ce sens qu’elles ne se déduisent pas seulement d’énoncés normatifs invariablement permissifs du type : « X peut faire telle action » ; une approche exclusivement formaliste de la notion, essentiellement fondée sur l’emploi du verbe pouvoir dans l’énoncé de la norme, est insuffisante. Certaines facultés d’action ont ainsi été dégagées de textes juridiques formellement impératifs. De même, certains impératifs posés dans le droit, parce qu’ils sont peu ou pas sanctionnés juridiquement, confinent à de simples facultés. L’insuffisance du dispositif propre à assurer le respect de la norme impérative posée transforme celle-ci en norme permissive lato sensu, ouvrant la faculté de faire ou de ne pas faire ce qui est imposé. En outre, la permissivité normative n’est pas forcément expresse dans le droit : elle s’incarne notamment dans la formule Tout ce qui n’est pas interdit est permis, qui fait naître des facultés implicites nécessaires à la clôture de l’ordre juridique. Il est donc vain de tenter d’identifier une forme type de la norme permissive.

Enfin, sur le plan substantiel, les facultés ouvertes par les normes permissives ne bénéficient pas de garanties juridiques identiques selon qu’elles naissent d’un simple silence normatif ou, au contraire, constituent des droits subjectifs expressément reconnus, c’est-à-dire des prérogatives juridiquement protégées, éventuellement assorties de l’obligation positive d’un tiers. De même, il serait réducteur de considérer que la norme permissive n’est susceptible d’apparaître que dans un contexte normatif impératif pour y ouvrir des dérogations : si elles visent souvent à faire exception à un impératif préalable, elles peuvent également ouvrir des facultés ex nihilo à leurs destinataires. Si leur identification en face de l’impératif est envisageable, les normes permissives forment donc une catégorie de normes particulièrement polymorphe. Le phénomène de la permissivité dans le droit emprunte des formes variées et se rapporte à l’ouverture de prérogatives plus ou moins protégées ; au-delà de cette hétérogénéité, se pose la question de l’autonomie d’une notion de norme permissive.



L'autonomie de la notion

La norme juridique est en général considérée comme nécessairement impérative, ce qui a pour conséquence de disqualifier la notion de norme permissive, ou tout au moins de mettre en doute son autonomie.

Les représentations dominantes de la normativité juridique font en effet de l’obligation un élément irréductible du droit, auquel toute expression normative peut être ramenée par un jeu d’opérations logiques. Ainsi, la norme permissive pourrait être appréhendée comme le produit d’une absence d’obligation ou comme la négation active d’une obligation préalable ; de même, elle serait réductible à une obligation faite aux tiers de ne pas interférer avec la liberté d’un sujet de droit. Toutefois, les thèses de la réductibilité de la norme permissive sont discutables, notamment parce qu’elles réduisent le droit à un pur discours logique. En effet, l’idée d’interdéfinissabilité des normes, sur laquelle elles se fondent, c’est-à-dire la prétendue caractéristique des normes juridiques à pouvoir être définies mutuellement, grâce à la logique (l’obligation de A est l’absence d’interdiction de A et l’interdiction de ne pas faire A ; la faculté de faire B est l’absence d’interdiction et d’obligation de faire B), induit une démarche inadaptée et incertaine. Inadaptée, car elle engendre un excès de simplification et une infidélité à la réalité phénoménale du droit, c’est-à-dire à son expression dans les textes produits et le langage des juristes. Incertaine, car en droit, l’opposition impératif/permissif n’est pas de nature logique, mais réelle, dans la mesure où elle  procède de l’interprétation du droit par divers acteurs et d’une mise en perspective concrète.

Par ailleurs, les formes d’impérativité liées à l’exercice des facultés ouvertes par certaines normes permissives (procédure de consultation, assignation de buts à l’exercice des facultés ouvertes) n’autorisent pas à nier toute spécificité à ces dernières : elles traduisent plutôt des situations complexes où impératif juridique et permissivité sont mêlés (régimes d’autorisations préalables, impératifs facultatifs, etc.), sans que cela ne puisse remettre en cause l’autonomie de la permissivité normative.

Les difficultés d’analyse de la norme permissive, et les questionnements sur l’autonomie de la notion, proviennent d’une approche de la normativité juridique marquée par l’idée d’impératif, d’une conception qualifiée d’impérativiste. Or, celle-ci ne constitue pas un obstacle insurmontable. En dépit de la vigueur de l’impératif dans les discours sur la normativité, il est possible de construire une conception non déontique de cette dernière, fondée sur l’idée de modèle normatif : la norme juridique n’est pas un commandement assorti de la menace d’une sanction, mais un modèle, un référent, servant de guide aux comportements des acteurs juridiques et d’étalon pour le juge chargé d’évaluer les actions de ces derniers. La norme juridique peut ainsi être appréhendée autrement qu’au travers du prisme de l’impératif. Elle est, certes, nécessairement obligatoire, en ce qu’elle constitue LE modèle de référence à utiliser pour toute situation entrant dans son champ d’application, mais elle n’est pas toujours construite selon le schéma du commandement autoritaire, autrement dit de l’impératif. Caractère obligatoire et impérativité de la norme juridique s’en trouvent dissociés, , à la faveur d’une distinction de la valeur et du contenu du droit, ce qui permet d’accueillir une notion de norme permissive à part entière. C’est ainsi le primat de l’impératif dans la conception classique de la normativité qui semble pouvoir être discuté. Toute norme juridique est alors un modèle normatif de référence, d’évaluation, doté d’un caractère obligatoire pour toute situation entrant dans son champ d’application, indépendamment de son contenu impératif, permissif, ou de sa forme prescriptive ou simplement indicative.

Ainsi déconnectée de l’impératif, la norme permissive laisse mieux entrevoir les modalités de son exécution. Insérée comme un élément obligatoire dans l’ordonnancement juridique, elle modifie ce dernier en ouvrant une faculté qui impose que soit respectée la liberté d’action – et d’inaction – de son bénéficiaire. Elle présente donc bien un effet exécutoire. Cependant, dépourvue d’effet impératif, elle n’est pas susceptible d’exécution forcée : tel est son principal particularisme, lié à l’idée d’indifférence normative.

La notion de norme permissive produirait donc des effets dans l’ordonnancement juridique, en tant que modèle normatif obligatoire. Partant, cette dernière ne semble pas étrangère à l’obligatoriété du droit, elle impose simplement un modèle normatif qui ne cherche pas à contraindre les sujets de droit, mais  contraire à leur garantir une liberté de détermination. En d’autres termes, la norme permissive oblige à être libre. La distinction entre force obligatoire et force contraignante du droit apparaît donc comme essentielle pour admettre une notion autonome de norme permissive, dont les implications sur le droit public doivent être étudiées.

Seconde partie
Les implications de la norme permissive sur le droit public

La notion d’implication vise à embrasser non seulement les effets normatifs des normes permissives sur l’ordonnancement juridique, mais également leurs conséquences d’ordre politique, administratif, voire psychologique. Ces implications sont généralement signalées en doctrine s’agissant du rapport au droit qu’elles sont censées modifier : impliquant l’absence de contrainte normative, elles rendraient essentiellement compte des transformations des modes de l’action publique au profit de moyens moins coercitifs et unilatéraux. Toutefois, d’autres implications semblent devoir être soulignées, tant les évolutions récentes du droit positif en fournissent l’illustration : les normes permissives présentent à l’évidence des implications quant à l’adaptabilité du droit face à une réalité complexe et changeante.

Implications quant au rapport au droit

La norme permissive est présentée comme remettant en cause la contrainte normative traditionnelle du droit public. Cela constituerait même son seul intérêt selon une partie de la doctrine. Cependant, si la norme permissive se présente bien comme un modèle normatif non contraignant, il ne faut pas en conclure qu’elle remette complètement en cause la contrainte normative inhérente au droit public. La norme permissive semble, certes, accompagner le phénomène d’érosion de la contrainte normative observé dans les rapports des personnes publiques entre elles et avec les particuliers, mais elle ne saurait présenter une quelconque dimension idéologique. Sa présence seulement implicite dans les discours sur les mutations de l’Etat et du droit, ou encore le fait qu’elle accompagne le développement de la participation des administrés aux décisions publiques (le législateur développe l’arsenal de facultés ouvertes aux citoyens pour prendre part aux choix publics : faculté de formuler des observations dans les procédures de concertation, faculté de donner un avis lors des référendums consultatifs, faculté de décider avec le nouveau référendum décisionnel local), n’excluent pas l’importance d’autres facteurs dans ce phénomène d’érosion.

En premier lieu, le développement d’un droit « communicationnel », qui fait des textes juridiques le lieu de déclarations généreuses, de pétitions de principes, voire d’une véritable communication politique, dénuées de toute portée normative opérationnelle : ces « bavardages », selon les termes employés par le Conseil d’Etat, ne prescrivent rien et ne rempliraient pas le rôle de modèle imparti au droit. En second lieu, l’érosion de la contrainte normative serait due à l’essor de la contractualisation des rapports juridiques : renonçant de plus en plus souvent à la voie du règlement unilatéral, procédé historique de l’action publique, les acteurs juridiques se lient plus volontiers par des mécanismes contractuels, dans les domaines les plus divers (organisation des services, politiques publiques, transferts de compétences…).

Par ailleurs, si la norme permissive n’implique pas la contrainte comme moyen du droit, en ouvrant une faculté à une personne publique, elle est susceptible de participer à l’exercice de l’autorité (prérogatives des pouvoirs publics constitutionnels, prérogatives de puissance publique). Cela montre donc également combien il est difficile d’admettre que la norme permissive est révélatrice du phénomène d’érosion de la contrainte normative.

Plus caractéristiques seraient en revanche ses implications sur la compétence des autorités administratives, dès lors qu’en leur reconnaissant de simples facultés d’action, la norme permissive les investit d’une responsabilité à la mesure de la liberté consentie. L’ouverture, par la loi, d’une faculté à l’administration, place celle-ci dans une situation de « compétence permissive », marquée par un degré variable de pouvoir discrétionnaire, qui implique, au-delà de la liberté de détermination, une véritable responsabilisation susceptible d’entraîner une réévaluation du couple mise en cause/mise en œuvre. Si traditionnellement la mise en cause, c’est-à-dire la traduction dans le droit des options politiques est le fait de la loi, la mise en œuvre revient au pouvoir exécutif, à l’administration, investie d’une mission d’application. Or, en ouvrant une simple faculté à l’administration, la loi ne lui transfèrerait-elle pas la responsabilité de statuer à sa place, de choisir, et finalement de donner sa portée effective au dispositif légal ? Ne peut-on pas relever une délégation de fait du pouvoir normatif au profit de l’administration, en marge de la répartition des compétences établie par la Constitution ? Ce transfert de responsabilité entre législateur et pouvoir réglementaire demeure pourtant préservé du grief d’incompétence négative dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Echoit cependant au juge administratif la mission d’appréhender cette « compétence permissive », d’abord sur le plan de la légalité, où la permissivité ne s’oppose pas à toute évaluation contentieuse mais implique un contrôle en principe modéré, ensuite sur le plan de la responsabilité, où le juge semble chercher à compenser les effets éventuellement dommageables de la liberté de détermination reconnue à l’administration. A la sécurité et à l’automaticité de la compétence liée, la « compétence permissive » oppose, pour l’administration, la responsabilité inhérente à toute liberté, et pour le juge, le défi d’un contrôle efficace de la mise en œuvre d’une forme de droit adaptable.

Implications quant à l’adaptabilité du droit

Les implications de la norme permissive quant à l’adaptabilité du droit sont particulièrement mises en évidence dans le droit des collectivités territoriales. Le recours à la permissivité normative y est remarquable et accompagne de manière générale l’émancipation des acteurs locaux. Aussi, ce cadre paraît-il pertinent pour une étude des liens entre permissivité et adaptabilité du droit. La norme permissive est un gage de souplesse normative évident. Le droit des collectivités territoriales, notamment depuis la révision constitutionnelle de mars 2003, en fait un instrument d’accompagnement privilégié de l’émancipation locale. Elle permet l’adaptation de la règle de droit aux particularismes locaux, constitue le support de la différenciation : la reconnaissance, au profit des collectivités territoriales, d’une faculté d’expérimentation normative locale, ainsi que les évolutions récentes du droit des collectivités territoriales d’outre-mer, notamment sur le plan statutaire, en sont des illustrations. La norme permissive y apparaît comme une technique normative propre à rendre possible l’adaptation du droit local aux aspirations des autorités et populations concernées, mais également comme une technique laissant à ces dernières la possibilité de préférer le statu quo ; la norme permissive se pose ainsi comme un droit de proposition, et non de contrainte. Elle se place donc au cœur de la liberté locale. De manière plus générale, d’ailleurs, le recours à la norme permissive s’avère nécessaire à l’effectivité de la libre administration des collectivités territoriales, en ce qu’elle permet de fonder la liberté d’agir et l’autonomie indispensables à la réalité de la décentralisation. La technique normative permissive remet ainsi nettement en cause l’idée d’un droit public monolithique et fixe.

Cependant, si cette adaptabilité présente un intérêt certain, il ne faut pas ignorer les risques inhérents à une technique normative « flexible ». La liberté de détermination reconnue au bénéficiaire de la faculté constitue à la fois l’atout et l’origine des griefs formulés à l’encontre de la permissivité normative. Celle-ci révèle certaines limites s’agissant de sa conciliation avec les exigences liées à une bonne législation, conforme, notamment, aux standards européens (jurisprudence de la Cour européenne des droit de l’homme sur la qualité de la loi). La libre détermination du bénéficiaire d’une faculté rend par définition l’application du droit permissif imprévisible, provoquant en réaction un redéploiement de formes de contrainte normative plus ou moins appuyée, visant à baliser le choix qui pourra être fait. Par exemple, l’élaboration de directives administratives a pour objet de tracer une ligne directrice permettant à l’administration d’orienter l’exercice de facultés qui lui sont ouvertes. En outre, se pose la question des rapports entre la norme permissive et le principe d’égalité : si l’ouverture d’une faculté n’entraîne, en soi, aucune rupture d’égalité entre ses bénéficiaires – la même faculté étant ouverte à tous –,  l’exercice de cette faculté est bien source de différenciation. Autrement dit, la problématique de l’égalité se déporte sur l’application de la norme, sur le choix de son destinataire, c’est-à-dire sur le fait. En revanche, la rupture d’égalité sera directement liée à la norme permissive, du moins en droit français, s’agissant de la recherche de l’égalité réelle. Mais il est clair qu’en favorisant une mise en œuvre incertaine et plurielle, la norme permissive introduit une part d’aléa qu’il convient de contenir pour assurer les conditions d’une véritable sécurité juridique

Enfin, sur un plan plus pratique, il convient de souligner les risques attachés à l’usage de normes juridiques qui n’imposent rien. D’abord, et contrairement aux impératifs, elles donnent davantage prise à l’influence des faits sur les choix de leur destinataire : cela peut notamment se traduire par des tentations de négociation de l’application de la règle de droit ou par l’inaction des acteurs juridiques, posant alors la question de l’effectivité du droit. Enfin, il n’est pas exclu que la norme permissive soit le vecteur d’une certaine dénaturation du droit : en articulant des règles optionnelles ou des possibilités de dérogation, elles peuvent servir des stratégies normatives ambivalentes ou affaiblir certains principes posés par le droit. L’ouverture de facultés de dérogation, comme autant de voies de contournement de règles impératives posées en principe, pose la question de l’usage effectif de ces facultés et de leur propension à renverser l’ordre du principe et de l’exception.